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                      畢業論文:論國際私法中的公共秩序保留問題

                      發表時間:2013-9-15 18:23:08

                      論國際私法中的公共秩序保留問題
                      耿浩然

                      摘 要:本文從公共秩序保留的概念特征出發,追溯其理論沿革路徑,進而觀察在當今國際形勢下公共秩序保留制度的立法、司法實踐及各國司法實踐的差異問題,著力探討我國的公共秩序保留制度在立法司法實踐中的問題及發展。

                      關鍵詞:國際私法、公共秩序保留、限制適用、國際慣例的排除、最密切聯系原則

                      Abstract:The essay begins with describing the definition,characteristics and history of the Reservation of Public Order.Then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.Further prob into its problems and development in our country.

                      Keywords:International Private Law, the Reservation of Public Order, restricted application, exclusive application of International Practice, the Principle of the Most Significant Relationship

                      引言
                      公共秩序保留是國際私法中最古老的制度之一,是一項拒絕適用外國法律的法定理由。作為一項制度,公共秩序保留維護著本國法律穩定和社會公共利益,從而得到了各國理論和實踐的普遍認同,對此我國也一直持肯定態度。然而,在什么是公共秩序保留、其適用條件及其立法司法實踐運作等問題上一直存在著諸多爭議。
                      一、公共秩序保留的概念、特點與作用
                      (一)概念
                      對于公共秩序,國際上一直沒有明確的定義,它是一個富有彈性的概念,各國立法中也是有著各種各樣的名稱,總的來說,公共秩序是指一國的根本利益問題,關系到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序一詞有兩層含義:從靜態角度講,是指一國國家或社會的重大利益或法律和道德的基本原則;從動態角度講,是指國際私法中一項可排除被指定適用的外國法的基本制度。 公共秩序保留(reservation of public order),在英美法系常稱為“公共政策”(public policy),在大陸法系中稱為“公共秩序”(ordre public)或“保留條款”(vorbehaltsklausel)或“排除條款”(ausschie bungskla
                      ……(新文秘網http://www.oqfq.tw省略1856字,正式會員可完整閱讀)…… 
                      法律政策”這個極富伸縮性的概念,它與一國的司法政策很相似。他認為,當依外國法所取得的權利與英國成文法、法律政策和主權利益相抵觸時則不在英國的保護之列。即“英國不承認基于他國法律而獲得的權利,如果這種承認是與英國的法律政策或英國所支持的道德原則或英國的政治制度不相容的。”
                      (八)英國戚希爾的理論
                      戚希爾從維護國際私法的基本原則角度出發,提出了新的概念——“特殊政策”,只有英國的“特殊政策”才能優先于外國法。當外國法與英國基本的道德觀念和公平正義觀念相抵觸或者侵犯了行動自由觀念或者損害了英聯邦及其友好國家的利益時,則排除該外國法的適用。
                      (九)美國辛森的理論
                      辛森從政府利益分析的角度出發,認為法院在決定準據法時,必須考慮適用何國的法律能提高兩國的利益,以及更有利于國家或國際秩序的維持。他認為必須考慮兩項包容利益:(1)州際和國際之合作關系;(2)美國各州間與世界各國間之貿易活動,并特別強調第一個包容利益的影響。
                      由此可見,大陸法系國家的學者主要從法律分類的角度來確定公共秩序的概念,而英美法系國家的學者習慣于列舉適用公共秩序保留的場合,從而探討公共秩序的內涵。
                      究竟何為違反公共秩序,主要有主觀說和客觀說。主觀說強調的是外國法本身的可惡性和有害性,而不注重在具體案件中適用該外國法的結果是否損害了法院地國的公共秩序。此種說法雖然運用方便,但因外國法的惡劣性違反法院地國家的公共秩序的情況鮮有耳聞,所以各國很少采用。與主觀說不同的是客觀說側重于查看個案是否違反法院地國的公共秩序,其中又有兩種主張,一種是聯系說,排除外國法的條件除了該法違背了公共秩序外,還要求個案與法院地國有實質聯系;另一種是結果說,強調外國法的適用結果危及法院地國的公共秩序。結果說注重個案的實際情況,區分外國法的內容還是外國法的適用結果違反法院地國的公共秩序,既能維護法院地國的公共秩序,又有利于個案的公正合理解決,故為各國實踐普遍采用。
                      總而言之,公共秩序是涉及到一國的政治制度、社會結構、歷史文化傳統等因素,并隨時代推移而變遷的籠統而含糊的概念。我們并不能苛求見解一致,雖然公共秩序的概念存在很大的差異性,但是那些國際法和國際社會所公認的準則是任何國家都不能任意排除的。
                      三、公共秩序保留的立法
                      雖然各國立法都接受了公共秩序保留條款,但是措辭千差萬別,如“公共秩序和善良風俗”、“社會、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎”、“法律的基本原則”、“憲法規定的社會組織的基本原則”、“國際公共政策或善良風俗”、“公共政策”、“法律政策”,等等。 英美法中多采用public policy ,即公共政策。法國采用公共秩序(public ordre),德國法采用善良風俗(bonimores),日本法采用公共秩序或善良風俗。可謂殊途同歸,目的均在于限制外國法的適用來保護法院地國的公共秩序與善良風俗。
                      (一)立法方式
                      1.間接限制的立法方式。采用此立法方式的規定一般以單邊沖突規范的形式出現,只指出內國某些法律具有絕對強行性,或者是必須直接適用,從而當然排除了外國法適用的可能性。值得注意的是,這些規定往往通過有權機關解釋之后才能在國際私法領域內適用。例如,《德國民法典》第123條規定:“凡因詐欺或脅迫而為的意思表示應為無效。”除了法國、德國有過這樣的規定外,很少有國家采用這樣的立法方式,就連法國1967年提出的有關國際私法法規的草案也摒棄了這種立法方式,而是采用直接限制的立法方式,規定為“任何與國際關系中公認的公共秩序不相容的外國法,都不得在法國適用”。無獨有偶,1896年《德國民法施行法》第30條規定:“外國法之適用,如違背善良風俗或德國法之目的時,則不予適用。”
                      2.直接限制的立法方式。此立法方式具有簡便易行的優點,往往在沖突規范中明確規定,外國法的適用不得違背內國的公共秩序,如有違背不得適用。同時,其缺點就是,至于何為“違背內國的公共秩序”,則完全由法官自由裁量,實踐中的伸縮性較大,這就容易產生濫用公共秩序保留的情況。但是,不可忽視的是直接限制的立法方式有利于法院或法官根據案件的實際情況作出適當的判決,因此,絕大多數國家采取了這種立法方式。
                      3.合并限制的立法方式。在同一法典中兼采直接限制與間接限制兩種方式。這樣,既有有關法律的直接適用的強行性規定,又賦予法院在立法不能預見或未能預見的情況下援用公共秩序保留條款的自由裁量權,因而更為完善,更有利于保證內國法的基本原則得以實現。
                      (二)立法內容
                      1.在采取間接限制的立法方式時,多以單邊沖突規范為立法內容。例如,1804年《法國民法典》第3條第1款規定:“有關警察與公共治安的法律,對于居住在法國境內的居民均有強行力。”
                      2.在采取直接限制的立法方式的國家中,根據對公共秩序內涵的不同理解,有的國家以外國法內容為標準,例如,日本、波蘭、土耳其等;有的則以外國法適用的結果為標準,例如,德國、泰國、希臘、埃及、奧地利、匈牙利等。
                      此外,有的國家只規定了外國法的排除,例如,日本、波蘭、泰國、希臘、埃及等。而有的國家不僅如此,還規定了排除外國法適用之后的解決方案,例如,奧地利、匈牙利、土耳其、阿根廷、秘魯等。
                      四、公共秩序保留的司法運作及各國差異
                      (一)各國差異
                      1.英國
                      對于違反英國公共政策的外國法,英國法院也是拒絕適用的,只是,其作用和地位不那么重要。因為英國法院常采用識別手段將外國法視為公法性質的法律,從而以公法的嚴格屬地性得到排除。在一些涉及人身的權利的涉外案件中,英國根據當事人在英國是否有住所來確定是否具有管轄權,一旦確定了對此案的管轄,就只適用英國法,根本用不著排除外國法的適用了。可見,英國千方百計地避免援引公共秩序保留條款,歸根結底還是英國法院不太情愿宣布一個已經承認的獨立主權國家的法律規則違反了英國的正義和道德的基本原則,甚至認為這樣做“是嚴重違反國際禮讓的”。 因此英國法官強調將公共政策保持在適當的界限之內,以免破壞整個沖突法制度的基礎。
                      2.美國
                      法院以公共政策為由拒絕適用外國法的案件,多于法院地有重要連結關系,比如,財產所在地、信托關系、契約履行地和侵權行為地、住所地以及審判地。另外,在司法實踐中,公共政策不僅適用于國際案件,也適用于州際案件。并有學者認為,公共政策在美國沖突法中的重要性日漸衰微。
                      3.法國
                      早在1804年的《法國民法典》就規定了公共秩序制度。法國在實踐中把公共秩序當做一種例外來對待。 判斷外國法是否違反法國公共秩序以訴訟時的法院地為準,并且必須考慮案件與法院地的法律秩序是否有聯系。公共秩序不用于解決區際法律沖突。法院不承認外國公共秩序在法國的效力,除非該外國的公共秩序與法國相似。排除外國法的適用之后代之以法國法。
                      4.德國
                      在薩維尼的影響下,德國也把拒絕適用外國法視為一種例外。1896年的《德國民法施行法》規定:“外國法之適用,如違背善良風俗或德國法之目的時,則不予適用。”這一規定將否定外國法和貫徹德國法并舉,綜合體現了公共秩序保留的消極作用和積極作用。然而,法院對“德國法之目的”的理解往往不一致,因此,1986年德國修改后的民法施行法規定:“如果適用某一外國法律將導致違背德國法律的基本原則,尤其是與基本法發生沖突時,則不適用該外國的法律而適用德國的法律。 ”
                      5.日本
                      在援引公共秩序保留時,法院以結果說為標準,主張平等對待內外國法律,并結合案件的具體情況,綜合考慮外國法的具體妥當性以及案件與本國的關聯性。
                      (二)注意問題
                      公共秩序保留制度以其不確定性、靈活性和伸縮性,有利于法官根據本國的統治階級意志和利益的需要,隨機應變地決定是否排除經沖突規范指引的外國法。但是,隨著當今世界經濟全球化的發展,片面地強調本國利益,濫用公共秩序保留,長遠來看,將會不利于一國的發展。在運用公共秩序保留時,要注意以下問題。
                      1.必須區分國內民法上的公共秩序和國際私法上的公共秩序。國內民法上的公共秩序并不能作為排除外國法適用的根據。一般上,為保護個人利益的強行法,如法定婚齡、行為能力年齡等,性質上屬于“國內公共秩序”;而那些既保護個人利益,又保護一國的基本制度、基本政策、基本原則、社會公共利益等有關的強行法,如關于禁止賭博和走私的規定,才屬于“國際公共秩序”。在實踐中,必須要注意區分二者。
                      2.援用公共秩序保留不應與他國主權行為相抵觸,并且應與外國公法的排除厘清界限。在過去,西方國家的法院常引用公共秩序保留來否認外國國有化法令的域外效力。其實,一國實行國有化是一國的主權行為,只要不違反國際法,他國就應予以尊重。《戴賽和莫里斯論沖突法》一書也認為,承認外國沒收私人財產的國有化法令并不違反公共政策。但它同時還指出,如果該法令是“懲罰性”的,即該法令是針對特定的種族,或特定的外國國籍的人的財產,承認這種沒收就會違反公共政策。 另外,一國法院不適用,諸如刑法、行政法和稅法等公法,這是因為公法具有嚴格的屬地性,其本身并不具有域外效力。一國法院也沒有直接實施外國公法的當然義務,因此,排除外國公法和用公共秩序排除外國法的適用是不同的問題。
                      3.對于條約中的統一沖突規范,是否能援用公共秩序保留來限制其效力。在傳統的國際法中,條約的保留只能在加入該條約時對有關條款聲明作出保留。二戰之后,國際私法公約大都包含公共秩序保留條款,允許締約國在根據公約的規定適用外國法會危害本國公共秩序時,援引公共秩序保留條款排除適用公約的規定,從而排除外國法的適用。但是,對于早前 ……(未完,全文共14842字,當前僅顯示5212字,請閱讀下面提示信息。收藏《畢業論文:論國際私法中的公共秩序保留問題》
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